한결의 조홍준, 박건률, 도종호 변호사가 피고 소송대리인으로 소송구조 변론을 수행한 분묘기지권 관련 전원합의체 사건에서, 대법원은 2017. 1. 19. 피고측 전부승소 판결(상고기각)을 선고하였습니다. 위 사건은 사회적으로 파장과 효과가 매우 커 공개변론이 진행된 바 있으며, 낙관하기 어려웠던 사안을 승소로 이끌었다는 점에서 의의가 더욱 크다고 할 수 있습니다.

1. 사실관계

원주시 소재 임야 소유자인 원고가 2011. 12. 27. 위 임야에 있는 6기의 분묘를 수호, 관리해온 피고들을 상대로 위 분묘의 굴이(掘移) 등을 청구하는 소송을 제기하였고, 제1심 및 원심은 6기의 분묘 가운데 5기의 분묘에 관하여 분묘기지권 취득시효가 완성되었다는 이유로 이 부분 원고 청구를 기각하자, 원고가 대법원에 상고를 제기하여 상고심에서 공개변론까지 진행하는 등 신중하게 판단한 사안입니다.

구체적으로, 분묘기지권이 인정된 5기의 분묘 중 1기는 1733년 무렵 피고들이 속한 종중의 시조(始祖)를 안치한 것이고, 4기는 1987년에서 1990년 사이에 다른 곳에서 이장(移葬)하였거나 새로 설치한 분묘인 바, 원고는 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법이 부존재하거나, 2001. 1. 13. 장사 등에 관한 법률 시행 등으로 위 관습법이 소멸하였다는 이유로 대법원 판례가 변경되어야 한다고 주장하였습니다.

2. 대법원의 판단

이에 대하여, 대법원은 2017. 1. 19. 다수의견(8명)으로 상고를 기각하는 판결을 선고하였습니다.

대법원은 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해온 관습법의 효력을 ‘사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다’는 등의 이유로 부정하게 되면 법적안정성을 해할 위험이 있으므로 사회지배이념이나 사회질서 변화로 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 점이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니된다고 판시하였습니다.

또한, 장사 등에 관한 법률의 경우 법시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있고 이는 법시행 전 설치된 분묘에 대하여 분묘기지권 및 그 시효취득을 인정하는 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이나 소멸이 없었다는 방증이 된다고 판단하였습니다.

그리고, 민법 제185조에서 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있고 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고, 시간의 경과에 따른 증거보전의 어려움으로부터 구제를 꾀하며, 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자를 법적 보호에서 제외하기 위한 것인 바, 분묘기지권의 시효취득은 취득시효제도의 존재이유에 부합하기도 한다고 하였습니다.

끝으로, 여전히 우리 사회에 매장문화가 자리잡고 있으며 조상숭배사상 및 효사상을 중시하는 전통문화가 남아 있고 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회구성원의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다는 자료를 쉽게 찾아볼 수 없다고 하였습니다.

이와 같은 점을 종합하여, 대법원은 장사 등에 관한 법률 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여는 현재까지 분묘기지권의 시효취득 관습법은 유지되고 있다고 보아야 한다고 하면서 원심의 판단이 정당하다고 하여 상고를 기각하였습니다.

[관련 기사]

[판결] '남의 땅에 묘지'… 대법원, 분묘기지권 계속 인정

법률신문, 2017. 1. 19.

2001년 1월 13일 장사법 시행 이전 분묘에 대해 인정 "매장 문화 여전… 관습법상 권리 부인 신중해야"

https://www.lawtimes.co.kr/Legal-News/Legal-News-View?serial=107479&kind=AA