[형사] 법령이 변경되어 범죄를 구성하지 아니하게 되거나

형이 가벼워진 경우, 반성적 고려 여부를 불문하고

피고인에게 유리하게 변경된 신법에 따라야 함

- 대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결

강호준 변호사

1. 사실관계 및 원심의 판단

피고인은 도로교통법위반(음주운전)죄로 처벌받은 전력이 있는데, 2020. 1. 5. 혈중알코올농도 0.209%의 술에 취한 상태로 전동킥보드를 운전하였습니다.

이에 검사는 피고인에게 구 도로교통법 제148조의2 제1항(법정형 : 징역 2년 이상 5년 이하 또는 벌금 1,000만원 이상 2,000만원 이하)으로 기소하였습니다.

원심은 법률 제17371호로 개정된 도로교통법이 시행되기 전의 구 도로교통법에 따라 제148조의2 제1항을 적용하여 피고인에 대한 공소사실을 유죄(징역 2년 10월 등)로 판단하였습니다.

이에 원심판결에 대해 피고인이 상고를 제기하였습니다.

2. 대법원의 판단

원심판결이 선고된 후 2020. 12. 10. 개정 도로교통법이 시행되었으며, 개정 도로교통법은 제2조 제19호의2 및 제21호의2에서 전동킥보드와 같은 ‘개인형 이동장치’와 이를 포함하는 ‘자전거등’에 관한 정의규정을 신설하였습니다.

따라서, 전동킥보드와 같은 개인형 이동장치를 이용한 음주운전 행위는 도로교통법 제148조의2의 적용 대상이 아니라, 제156조 제11호의 적용대상이 되었으며, 이 사건 공소사실은 구법인 구 도로교통법 제148조의2 제1항에 따르면 ‘2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만원 이상 2천만원 이하의 벌금’으로 처벌되어야 하나, 신법인 개정 도로교통법 제156조 제11호에 따르면 20만원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료로 처벌되어야 하기 때문에, 대법원은 원심판결을 파기하고 사건을 서울서부지방법원에 환송하였습니다

대법원 다수의견은, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호는 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 하고, 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 ‘범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우’에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 ‘반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고’ 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되며, 형벌법규가 법규명령이 아닌 고시 등 규정에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 이러한 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법령을 보충하는 기능을 하는 것이므로, 그 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워졌다면 마찬가지로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다고 하였습니다.

그러나, 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 “다른 법령이 변경”된 경우 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하려면, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 하므로, 이와 관련이 없는 법령의 변경으로 인하여 해당 형벌법규의 가벌성에 영향을 미치게 되는 경우에는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되지 않으며, 법령이 개정 내지 폐지된 경우가 아니라, 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다고 하였습니다.

대법원 다수의견은 위와 같은 결론의 논거로, i) 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 법문언에 기초하여 정당하게 해석하여야 하는데, 종래 대법원판례와 같이 반성적 고려에 따른 것인지에 따라 위 규정들의 적용 여부를 달리하여야 하는 근거를 찾기 어렵다는 점, ii) 입법자는 법령의 변경 후에도 종전 법령 위반행위에 대한 처벌을 그대로 유지하고자 할 경우 이에 상응한 경과규정을 둘 수 있다는 점, 즉 입법자는 종전 법령에 따른 처벌을 유지할 필요성이 있는지 여부를 스스로 면밀히 검토하여야 하고, 그러한 필요성이 인정된다면 법령의 변경과 동시에 적절한 경과조치를 취하여야 한다는 점, iii) 형법 제1조의 문언과 입법취지 등을 종합하여 보면, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’은 해당 형벌법규의 가벌성에 관한 형사법적 관점의 변화를 전제로 한 법령의 변경을 의미하는 것이라는 점 등을 설시 하였습니다.

3. 판결의 의의

종래 대법원은 형법 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호는 종래의 처벌 자체가 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 변경하였을 경우에만 적용된다고 보아, 이른바 ‘동기설’에 따라 판단하였는데, 이번 대법원 판결에 따라 구성요건을 규정한 형벌법규 자체의 개정에 따라 형이 가벼워진 경우는, 종전 법령이 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따질 필요 없이 형법 제1조 제2항을 적용하게 되었습니다.

동기설은 1960년대부터 장기간 유지되어온 판례의 법리인데, 이러한 법리를 변경함에 따라 법령의 변경이 문제되는 경우 재판규범의 결정에 관하여 법문에 기초하여 보다 분명하고 예측 가능한 판단기준과 방법을 제시하고, 대표적인 사안들에 적용되는 구체적인 법리를 제시하였으며, 수범자의 법적 안정성과 예측가능성을 확보하고, 행정청과 사법기관의 자의적인 법 해석을 방지할 수 있게 되었다는 점에 이 판결의 의의가 있습니다.