[노동] 파견근로자 직고용 의무 이행시의 고용형태

 

정경심 공인노무사

 

1. 들어가며

 

대법원 2022. 1. 27. 선고, 2018다207847 판결은 직접고용 의무가 있는 파견근로자를 특별한 사정이 없음에도 기간제로 고용한 것은 위법하다고 판시했습니다. 파견법은 사용사업주의 직접고용 의무 요건에 대해서는 규정하고 있으나, 고용형태에 대해서는 명문 규정이 없어 파견근로자에 대한 직접고용의무가 발생했을 때 그 고용형태는 어떠해야 하는지에 대한 해석이 분분합니다. 여기서는 고용형태의 원칙과 특별한 경우로 인정되는 사례, 파견근로자의 기간제 계약 희망을 특별한 경우로 볼 것인지의 문제를 살펴봅니다.

 

2. 파견근로자 직고용 의무 이행 시의 고용형태

 

1) 직고용 의무 이행 시 고용형태의 원칙

 

파견법에서 과거의 직접고용간주 규정, 개정 이후의 직접고용 의무 규정은 파견근로자의 상용화와 장기화를 방지하기 위한 목적을 갖고 있습니다. 이에 따라 파견근로는 대상과 기간, 파견사업의 허가 절차 등으로 그 사용을 제한하고, 일정한 요건에 해당하는 경우 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부여하고 있습니다.

 

파견법은 제6조의2 제1항 제1호 내지 5호에서 ①대상 업무 위반 ②절대금지업무 위반 ③2년 기간 초과 ④일시·간헐적 사용 위반 ⑤무허가 파견의 경우를 직접 고용의무 대상으로 규정하고 있다. 위 규정 내용 중 ④일시·간헐적 사용 위반의 경우는 그 성격 자체의 해석상 일시적인 근로계약을 전제로 하고 있으므로, 이 경우에도 직접고용의무 적용 시 무기계약 체결을 강제하는 것은 당사자의 의사에 배치되는 것이어서 계약자유의 원칙상 허용하기 어려운 해석으로 보입니다.

 

한편, 대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두223320 전원합의체 판결은 "이러한 직접고용간주 규정의 문언과 체계 및 그 입법 취지 등을 종합해 보면 위 규정은 파견근로자보호법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 근로자 파견이 있고 그 근로자 파견이 2년을 초과해 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우 그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 봐야 할 것"이라고 판시했습니다.

 

최근 선고된 대법원 판결 역시 "직접고용 의무 규정의 입법 취지 및 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 따라 근로계약을 체결할 때 기간을 정하지 않은 근로계약을 체결해야 함이 원칙"이라는 입장입니다(대법원 2022. 1. 27 선고 2018다207847 판결).

 

위 판결들의 취지는 파견법의 입법취지 등을 고려할 때, 근로자 파견이 2년을 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 기한의 정함이 없는 근로계약으로 봐야 한다는 것으로, 이는 상시적 고용의 필요성이 인정되는 업무라는 점이 전제된 것입니다. 따라서 계약내용의 성격상 단기계약으로 해석되는 ④일시·간헐적 사용 위반의 경우를 제외한 다른 경우는 원칙적으로 기간의 정함이 없는 근로계약으로 보되, 당사자 사이에 기한의 정함이 있는 근로계약을 체결한 것으로 인정되는 특별한 사정이 있는 경우는 기한의 정함이 있는 근로계약으로 해석하는 것이 타당합니다.

 

2) 기간제 근로계약이 가능한 '특별한 사정'

 

위 대법원 판결들은 특별한 사정이 없는 한 사용사업주는 직접고용 의무 규정에 따라 근로계약을 체결할 때 무기계약을 체결해야 한다고 판시합니다.

 

법원은 '특별한 사정'에 대해 "파견법 제6조의2 제2항에서 파견근로자가 명시적으로 반대의사를 표시하는 경우에는 직접고용 의무의 예외가 인정되는 점을 고려할 때 파견근로자가사용사업주를 상대로 직접고용 의무의 이행을 구할 수 있다는 점을 알면서도 기간제 근로계약을 희망했다거나, 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 대부분 기간제 근로계약을 체결하고 근무하고 있어 파견근로자로서도 애초에 기간을 정하지 않은 근로계약 체결을 기대하기 어려웠던 경우 등과 같이 직접 고용관계에 계약기간을 정한 것이 직접고용 의무 규정의 입법 취지 및 목적을 잠탈한다고 보기 어려운 특별한 사정이 존재하는 경우에는 사용사업주가 파견근로자와 기간제 근로계약을 체결할 수 있을 것입니다. 그리고 이러한 특별한 사정의 존재에 관해서는 사용사업주가 증명책임을 부담한다"고 합니다(대법원 2022. 1. 27 선고 2018다207847 판결).

 

그렇다면 파견계약 만료로 직접고용 시 기간제 근로계약이 가능한 특별한 경우는 1)파견근로자가 기간제 근로계약을 희망한 때, 2)파견근로자와 동종 유사업무 수행근로자들 전부 또는 다수가 사용자와 기왕에 직접 근로관계를 맺고 있는 때, 3)기타 파견근로자가 무기계약 근로계약 체결을 기대하기 어려운 사정이 있는 때라고 정리할 수 있습니다. 기타 사유로는 "사업장 내에 동종유사 근로자가 없지만 산업이나 업종 내 동종유사 근로자들 대부분이 기간제인 경우", "정부나 지방자치단체 등의 인건비 예산을 받아 특정한 파견근로자를 사용한 경우", "법원의 화해나 조정에 의해 근로계약기간이 정해진 경우" 등을 들 수 있겠습니다.

 

3) 파견법 제6조의2 제3항과의 관계

 

파견법은 5가지 유형의 파견근로 대상의 경우 사용사업주의 직접고용 의무를 명시하고 있고, 제6조의2 제3항에서 직접고용 시의 근로조건을 규정하고 있습니다. 사용사업주에게 파견근로자와 동종 유사 근로자가 있다면 그 근로자의 근로조건에 따라 근로계약을 해야 한다는 내용입니다.

 

그런데 직접고용 대상이 되는 5가지 유형에 있어서 ④일시·간헐적 사용 위반의 경우를 제외하고는 원칙적으로 무기계약 체결을 강제하는 것으로 해석하는 것이 파견법의 취지에 부합됩니다. 또 파견근로를 2년으로 제한하는 것이 파견근로자 보호의 가장 중요한 내용인 점을 고려한다면 파견법 위반으로 직접 고용할 의무가 발생하는 경우 근로계약 기간은 가장 중요한 보호의 대상 중의 하나입니다. 이런 점에서 파견법 위반으로 직접 고용의무가 발생하는 근로자에게 적용할 근로조건에는 근로계약 기간이 포함되는 것으로 해석하는 것이 파견법 제정 취지와 일치됩니다.

 

결국 명문의 규정이 없는 이상 기간의 정함 여부는 동일 또는 유사한 업무에 종사하는 근로자에 대한 통상의 근로조건에 따라 판단하는 것이 타당합니다. 이런 해석은 파견법 위반으로 직접 고용의무가 발생하는 경우에 원칙적으로 무기계약을 체결할 의무가 있다고 하면서도 개별적 특수한 사정이 있는 경우에는 예외를 인정할 수 있다는 논리에도 부합합니다. 즉, 동일 유사 근로자 모두 또는 대부분 기간제 근로자일 경우에는 파견법 위반으로 직접 고용의무가 부가되는 근로자도 기간제로 계약을 할 수 있을 것입니다.

 

4) 파견근로자의 기간제계약 희망의사의 진의 판단

 

대법원 판결은 또 특별한 사정의 하나로 파견근로자가 기간제 근로계약을 희망한 경우라면 무기근로계약 원칙의 예외를 인정할 수 있다고 합니다. 우려되는 것은 근로자의 의사에 따라 기간제 근로계약이 허용되는 경우 자칫 열악한 지위에 있는 근로자가 사용자의 유·무언의 압박에 따라 기간제 계약에 합의하게 되는 경우입니다.

 

따라서 파견계약이 만료된 파견근로자와 사용자가 근로계약을 체결할 때 근로계약 기간을 정한 문서가 있다는 사실 하나만으로 파견근로자의 희망에 따라 기간제 근로계약을 했으므로 무기계약을 체결하지 않아도 될 특별한 사정이 있다고 판단되기는 어렵습니다. 직접고용 시 기간제 근로계약을 유효한 것으로 판단하려면 대법원 판례가 지적한 것과 같이 "파견근로자가 사용사업주를 상대로 직접 고용의무의 이행을 구할 수 있다는 점을 알면서도 기간제 근로계약을 희망했다"는 사실을 사용자가 입증할 수 있어야 하고, 실제 근로계약 체결 과정에 파견근로자의 자발적인 의사가 충분히 반영돼야 합니다.

 

법원은 사용자의 권고에 따른 근로자의 사직에 대해 "진의 아닌 의사표시에 있어서의 '진의'란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니므로 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 마음속에서 바라지는 아니했다고 하더라도 당시의 상황에서는 그것이 최선이라고 판단해 그 의사표시를 했을 경우에는 이를 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다"고 판시합니다(대법원 2015. 8. 27 선고 2015다211630 판결).

 

그런데 의사표시 해석의 쟁점만 있는 위 사직 의사표시에서의 진의 여부 판단과 달리 파견근로자 직접고용시 의 고용형태 계약은 의사표시 해석 이전에 파견법 해석상 무기계약 체결이 원칙입니다. 결국, 기간제 근로계약의 진의를 판단할 때에는 위 사직 의사 표시의 진의 여부 판단보다 더욱 엄격한 기준이 요구됩니다.

 

3. 맺는말

 

대법원 2022. 1. 27. 선고, 2018다207847 판결에서 가장 많은 관심의 대상이 된 것은 파견근로자 직접고용 의무 시 기간제 계약을 체결해도 되는 '특별한 경우'란 무엇인가 하는 점이었습니다. 결국 판례도 파견법 제6조의2도 파견근로자의 고용안정성을 보장해야 한다는 파견법 취지에 부합해야 하고, 판례가 특별한 경우로 포함시킨 파견근로자의 기간제 계약 선택의사도 해당 근로자의 고용안정성을 해치지 않는 범위에서 엄격하게 해석해야 한다는 결론에 도달합니다.