[민사] 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자의 신탁부동산

임의처분이 불법행위를 구성하는지 여부

- 대법원 2022. 6. 9. 선고 2020다208997 판결

 

김윤기 변호사

 

1. 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자의 신탁부동산 임의처분이 횡령죄를 구성하는지 여부

 

매도인과 매수인 사이에 부동산의 매매에 관한 매매계약이 체결되었으나, 매수인의 요청에 따라 매수인(명의신탁자)과 명의신탁약정을 맺은 제3자(명의수탁자)에게 부동산의 소유권이전등기가 경료된 경우의 법률관계를 ‘중간생략등기형 명의신탁’ 내지는 ‘3자간 등기명의신탁’이라고 합니다.

 

대법원은, 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자의 신탁부동산 임의처분이 명의신탁자에 대한 횡령죄를 구성하는지 여부에 관하여, 아래와 같이 판시한 바 있습니다.

 

<대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결>   부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다.   그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.   그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.

 

즉, 중간생략등기형 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한다고 하더라도, 명의신탁자에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담하지 않는다는 것입니다.

 

2. 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자의 신탁부동산 임의처분이 민사상 불법행위를 구성하는지 여부

 

그러나 최근 대법원은, 아래와 같은 이유에서, 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하는 행위는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위를 구성한다고 판시하였습니다(대법원 2022. 6. 9. 선고 2020다208997 판결).

 

(i)     민사책임과 형사책임은 지도이념, 증명책임의 부담과 그 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 위법행위에 대한 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재인 형벌을 그 내용으로 하는데 반하여, 민사책임은 다른 사람의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생한 손해의 전보를 그 내용으로 하고 손해배상제도는 손해의 공평∙타당한 부담을 그 지도원리로 한다. 따라서 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지는 형사책임과 별개의 관점에서 검토하여야 한다(대법원 2021. 6. 3. 선고 2016다34007 판결 등 참조).

 

(ii)    3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 등을 원인으로 제3자 앞으로 소유권이전등기가 된 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산 소유권을 이전받을 수 없게 된다. 명의수탁자가 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해한다는 사정을 알면서도 명의신탁 받은 부동산을 자기 마음대로 처분하였다면 이는 사회통념상 사회질서나 경제질서를 위반하는 위법한 행위로서 특별한 사정이 없는 한 제3자의 채권침해에 따른 불법행위책임이 성립한다.

 

(iii)  대법원 2014도6992 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄를 인정할 수 없다고 한 것이지 명의신탁관계에서 명의신탁자의 소유권이전등기청구권을 보호할 수 없다는 취지는 아니다. 따라서 명의수탁자의 임의처분으로 명의신탁자의 채권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다.

 

3. 판결의 의의

 

작년에 대법원은 ‘3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 또는 강제수용이나 공공용지 협의취득 등(이러한 소유명의 이전의 원인관계를 통틀어 이하에서는 ‘명의수탁자의 처분행위 등’이라 한다)을 원인으로 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다[부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항]. 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산의 소유권을 이전받을 수 없게 되는 한편, 명의수탁자는 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하게 된다. 판례는, 명의수탁자가 그러한 처분대금이나 보상금 등의 이익을 명의신탁자에게 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 보고 있다. 이러한 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다.’고 판시하여(대법원 2021. 9. 9. 선고 2018다284233 전원합의체 판결), 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자의 신탁부동산 임의처분 시 명의수탁자가 취득한 처분대금이나 보상금 등이 명의신탁자에 대한 부당이득을 구성한다고 판시한 바 있습니다.

 

그런데 이번 판결을 통하여 대법원은, 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자의 신탁부동산 임의처분이 명의신탁자에 대한 부당이득뿐만 아니라 불법행위를 구성할 수 있다고 판시하였다는 데에 그 의의가 있습니다. 우선 이러한 결론에 반드시 유의하여야 할 것입니다.

 

나아가, 대법원이 명의수탁자의 불법행위책임을 인정하는 근거가 ‘제3자의 채권침해’에 있다는 점도 유의하여야 할 것입니다. 즉, 명의수탁자는 여전히 매도인에 대하여 소유권이전등기청구권이 있고, 매도인은 명의신탁자(매수인)에 대하여 소유권이전등기의무가 있는데, 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분해 버릴 경우 매도인의 명의신탁자(매수인)에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되므로, 명의신탁자의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권이라는 채권이 침해될 수 있다는 논리구성입니다.

 

대법원은 ‘일반적으로 채권에 대해서는 배타적 효력이 부인되고 채권자 상호 간 및 채권자와 제3자 사이에 자유경쟁이 허용되므로 제3자에 의하여 채권이 침해되었다는 사실만으로 바로 불법행위가 성립하지는 않는다. 그러나 거래에서 자유경쟁 원칙은 법질서가 허용하는 범위에서 공정하고 건전한 경쟁을 전제로 하므로, 제3자가 채권자를 해친다는 사정을 알면서도 법규를 위반하거나 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 등 위법한 행위를 하여 채권의 실현을 방해하는 등으로 채권자의 이익을 침해하였다면 불법행위가 성립한다. 채권침해의 위법성은 침해되는 채권 내용, 침해행위의 양태, 침해자의 고의나 해의 등 주관적 사정 등을 참작하여 구체적∙개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제ㆍ사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익 균형 등을 종합적으로 고려하여야 한다.’고 판시하여(대법원 2021. 6. 30. 선고 2016다10827 판결), 제3자의 채권침해는 원칙상 불법행위에 해당하지 아니하나 채권자를 해친다는 사정을 알면서도 위법한 행위를 하여 채권의 실현을 방해하는 등으로 채권자의 이익을 침해한 경우에 한하여 불법행위의 성립을 인정하는 입장에 있습니다.

 

그러나, 명의수탁자의 신탁부동산 임의처분은 대체로 채권자(명의신탁자)를 해친다는 사정을 알면서도 이루어지는 행위에 해당할 것이고, 임의처분에 따른 제3자 명의의 소유권이전등기의 경료 만으로 명의신탁자의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권이 이행불능이 됨은 명백하므로, 명의수탁자가 제3자 채권침해의 불성립 내지 요건 흠결을 주장하기는 어려울 것으로 보입니다.