[민사소송] 상계항변의 자동채권에 기한 별소의 적법성

- 대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결

김윤기 변호사

1. 사실관계

A는 B를 상대로 공사대금 청구소송(이하 ‘선행소송’)을 제기하였는데, B는 선행소송에서 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 자동채권으로 하는 상계항변을 하였고, 선행소송의 제1심은 하자의 존재 여부 등에 관한 증명이 부족하다는 이유로 B의 상계항변을 배척하고 A의 전부승소 판결을 선고하였습니다.

B는 A를 상대로 선행소송에서 상계항변을 하면서 주장하였던 자동채권, 즉 하자보수에 갈음한 손해배상채권의 지급을 구하는 소송(이하 ‘이 사건 소송’)을 별도로 제기하였고, 그에 따라 선행소송의 항소심에서 상계항변을 철회하였습니다.

관련하여 A는, 민사소송법 제267조 제2항이 ‘본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.’고 정하고 있으므로(이른바 ‘재소금지의 원칙’), B가 A를 상대로 제기한 이 사건 소송은 부적법 각하되어야 한다는 취지의 본안 전 항변을 하였습니다.

2. A의 본안 전 항변에 관한 대법원의 판단

대법원은, ‘상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우, 사실심의 담당재판부로서는 전소와 후소를 같은 기회에 심리∙판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉∙모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하나 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다4050 판결 등 참조). 마찬가지로 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것도 가능하다.’고 하면서, ‘민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이는 소취하로 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용해지고 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태를 방지할 목적에서 나온 제재적 취지의 규정이다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결 등 참조). 그런데 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술 또는 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가지는 소의 취하와 달리 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 이를 철회할 수 있고, 그 경우 법원은 처분권주의의 원칙상 이에 대하여 심판할 수 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23323 판결 등 참조). 따라서 먼저 제기된 소송의 제1심에서 상계 항변을 제출하여 제1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 상계 항변을 철회하였더라도 이는 소송상 방어방법의 철회에 불과하여 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 원칙이 적용되지 않으므로, 그 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기할 수 있다.’고 판시하였습니다.

3. 판결의 의의

대법원의 판결과 같이, 선행소송에서의 피고가 한 상계항변은 ‘소송’이라거나 ‘반소’에 해당한다고 볼 수 없고, ‘소송상 방어방법’에 해당할 뿐입니다. 따라서, 상계항변의 철회는 소송의 취하에 해당한다고 볼 수 없을 것이고, 그에 관하여 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 원칙이 적용되지 않는다는 취지의 대법원 판례는 타당한 것으로 보입니다.

나아가, 선행소송에서 상계항변의 자동채권이 존재하지 않는 것으로 판단되었다고 하더라도, 선행소송의 항소심에서 상계항변을 철회하여, 철회된 상계항변에 관한 판단이 이루어지지 아니한 채로 선행소송의 판결이 확정되었다고 할 경우, 상계항변의 자동채권에 기하여 제기한 별소는 선행소송의 기판력에도 저촉된다고 볼 수 없습니다.

따라서, 선행소송에서의 상계항변을 철회한 이상, 그 상계항변의 자동채권에 기하여 제기한 별소는 선행소송에서 이루어진 판단과 무관하게, 새로이 심리∙판단되어야 할 것입니다.