[민사] 후순위 근저당권 설정 이후 선순위 근저당권의 피담보채무를

추가, 변경하는 합의를 한 경우 그러한 합의로

후순위 근저당권자에게 대항할 수 있는지 (긍정)

- 대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다255648 판결

조범석 변호사

1. 사실관계의 개요

(1) 채무자 회사의 부동산에 대하여 2013. 7. 5.  A은행 명의의 1순위 근저당권 설정

(2) 위 부동산에 대하여 2014. 4. 20. B은행(원고) 명의의 2순위 근저당권 설정

(3) 채무자 회사와 A은행은 2015. 11. 12. 위 1순위 근저당권의 피담보채무 범위를 변경하기로 하는 근저당권설정 변경계약 체결

(4) 이후 A은행은 1순위 근저당권의 실행을 위한 경매를 신청하고, 채무자 회사에 대한 채권과 1순위 근저당권을 피고에게 이전

(5) 배당절차에서 경매법원은, (3)의 근저당권설정 변경계약에 따른 피담보채무 범위 변경합의에 따라 피고가 인수한 채권 전부가 2순위 근저당권에 우선하여 1순위 근저당권에 담보되는 것으로 보아 배당금 전액을 피고에게 배당

(6) 원고는 위 배당표에 대하여 배당이의를 하고 배당이의 소송 제기

2. 쟁점

(1) 1순위 근저당권의 피담보채권의 범위에 관한 해석

(2) 1순위 근저당권 설정 이후 2순위 근저당권이 설정된 다음, 1순위 근저당권의 피담보채무를 변경하는 합의가 있었던 경우, 그러한 피담보채무 변경 합의에 따라 변경, 추가된 피담보채무가 2순위 근저당권에 우선하여 1순위 근저당권에 의하여 담보된다고 볼 수 있는지

3. 원심의 판단

원심은 위 쟁점 중 (2)의 쟁점에 대해서는 판단하지 않고, (1)만을 기초로 원고 승소 판결(배당이 위법하다는 판결)을 선고함

4. 대법원의 판단 (원심 파기 환송)

[이유]

근저당권은 피담보채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권이다(민법 제357조 제1항 본문 참조). 근저당권을 설정한 후에 근저당설정자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위 또는 채무자를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보채무를 변경할 수 있다. 이러한 경우 변경된 채무가 근저당권에 의하여 담보된다. 후순위저당권자 등 이해관계인은 근저당권의 채권최고액에 해당하는 담보가치가 근저당권에 의하여 이미 파악되어 있는 것을 알고 이해관계를 맺었기 때문에 이러한 변경으로 예측하지 못한 손해를 입었다고 볼 수 없으므로, 피담보채무의 범위 또는 채무자를 변경할 때 이해관계인의 승낙을 받을 필요가 없다. 또한 등기사항의 변경이 있다면 변경등기를 해야 하지만(민법 제186조), 등기사항에 속하지 않는 사항은 당사자의 합의만으로 변경의 효력이 발생한다.

채무자와 A은행은 온렌딩시설자금 대출채무를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권 설정계약을 체결하였으나, 피담보채무가 확정되기 전에 피담보채무의 범위를 변경할 수 있다. 티피에스와 중소기업은행은 이 사건 변경계약을 통해 이 사건 근저당권의 피담보채무에 온렌딩시설자금 외에 중소기업자금 대출채무를 추가하기로 합의하였고 당시 온렌딩시설자금 대출채무가 확정되었다고 볼 자료가 없다. 이와 같이 피담보채무의 범위를 변경할 때 후순위저당권자인 원고의 승낙을 받을 필요가 없고, 피담보채무의 범위는 부동산등기법 제48조, 제75조 제2항에서 정한 근저당권의 등기사항에 해당하지 않으므로 당사자 합의만으로 변경의 효력이 있다. 따라서 이 사건 근저당권의 피담보채무는 온렌딩시설자금과 중소기업자금대출채무라고 봄이 타당하다.

5. 검토

선순위 근저당권 설정 이후 후순위 근저당권이 설정된 경우, 후순위 근저당권 설정 이후 선순위 근저당권을 활용하여 피담보채무를 추가하거나 변경하는 것이 가능한지(이 경우 후순위 근저당권자에게 대항할 수 있는지)가 쟁점이 된 사례입니다.

이에 대해 대법원은, 피담보채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 근저당권의 본질 상 후순위근저당권자는 선순위 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 채무의 범위가 추가될 수 있다는 점을 예상하고 이해관계를 맺었으므로, 선순위 근저당권의 피담보채무를 변경함에 있어 후순위근저당권자의 동의는 필요하지 않고, 채무자와 선순위근저당권자 사이의 합의 만으로 후순위근저당권자에게 피담보채무 추가, 변경을 대항할 수 있다고 보았습니다.