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| 제 목 | [건설] 손해배상만 하면, 시공사 임의타절 및 교체 가능한가? |
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| 등록일 | 2019. 07. 05. |
전성우 변호사 1. 쟁점 발주처(도급인)가 시공사(수급인)에게 도급계약에서 정한 해제 사유(예를 들어, ‘계약조건 위반으로 계약목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우’)을 이유로 계약해제(실무 상 ‘타절’) 통보를 보냈는데 그 해제사유가 인정되지 않을 경우이거나 또는 도급계약 상의 해제 사유를 주장하지 않고 막바로, 민법 제673조(‘수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다’)에 근거하여 시공사에 대하여 도급계약 해제가 가능한지 문제입니다. 2. 관련 판례 위임과 관련하여 민법 제689조 제1항은 ‘위임의 상호해지의 자유’라는 제목 하에 ‘위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다’, 제2항은 ‘당사자 일방이 부득이한 사유 없이 상대방의 불리한 시기에 계약을 해지한 때에는 그 손해를 배상하여야 한다’고 규정하고 있는데, 이 규정은 ‘일 완성 전에는 손해를 배상하고 도급계약을 해제할 수 있다’는 취지의 위 민법 제673조와 유사합니다. 위 위임의 임의해지 조문과 관련하여, 최근 판례는 ‘민법 제689조 제1항, 제2항은 임의규정에 불과하므로 당사자의 약정에 의하여 위 규정의 적용을 배제하거나 그 내용을 달리 정할 수 있다. 그리고 당사자가 위임계약의 해지사유 및 절차, 손해배상책임 등에 관하여 민법 제689조 제1항, 제2항과 다른 내용으로 약정을 체결한 경우, 이러한 약정은 당사자에게 효력을 미치면서 당사자 간의 법률관계를 명확히 함과 동시에 거래의 안전과 이에 대한 각자의 신뢰를 보호하기 위한 취지라고 볼 수 있으므로, 이를 단순히 주의적인 성격의 것이라고 쉽게 단정해서는 아니 된다. 따라서 당사자가 위임계약을 체결하면서 민법 제689조 제1항, 제2항에 규정된 바와 다른 내용으로 해지사유 및 절차, 손해배상책임 등을 정하였다면, 민법 제689조 제1항, 제2항이 이러한 약정과는 별개 독립적으로 적용된다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 위 약정에서 정한 해지사유 및 절차에 의하지 않고는 계약을 해지할 수 없고, 손해배상책임에 관한 당사자 간 법률관계도 위 약정이 정한 바에 의하여 규율된다고 봄이 타당하다.’(대법원 2019. 5. 30. 선고 2017다53265 판결)고 판시하였습니다. 위 판례 사안은, 재개발조합이 정비사업전문관리업자(이하 ‘용역사’)와 사이의 용역계약을 민법 제689조 제1항, 제2항을 적용하여 일방적으로 임의해지하였는데, 용역계약서 상 조합이 계약해지할 수 있는 사유를 용역사의 채무불이행과 관련된 내용으로 한정하고 있고, 10일의 계약이행 기간을 둔 서면최고가 필요하다고 규정하고 있는 등으로 볼 때, 일방적으로 계약을 임의해지할 수 있도록 규정한 민법 제689조 제1항, 제2항과 상충되므로 그 적용이 배제된다고 볼 수 있다며, 이와 반대되는 결론을 내린 원심을 파기환송한 사건입니다. 3. 민법 제673조의 취지 및 임의규정 민법 제673조의 취지와 관련하여, 판례는 ‘민법 제673조에서 도급인으로 하여금 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 규정하고 있는 것은 도급인의 일방적인 의사에 기한 도급계약 해제를 인정하는 대신, 도급인의 일방적인 계약해제로 인하여 수급인이 입게 될 손해, 즉 수급인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 전부 배상하게 하는 것이라 할 것이므로, 위 규정에 의하여 도급계약을 해제한 이상은 특별한 사정이 없는 한 도급인은 수급인에 대한 손해배상에 있어서 과실상계나 손해배상예정액 감액을 주장할 수는 없다.’(대법원 2002. 5. 10 선고 2000다37296 판결, 대법원 2013. 5. 24 선고 2012다39769 판결)고 판시하고 있습니다. 그리고, 주석 민법은, ‘제673조는 임의규정이라고 보아야 하므로 당사자 사이에 다른 약정으로 배제할 수 있다는 점이다. (중략) 실제로 분쟁이 일어나는 것은 묵시적, 추단적 약정 유무의 문제인데, 무리하게 묵시적 약정을 찾으려 하거나 인정하기보다는 임의해제의 가능성이 계약의 나머지 내용과 상충하거나 일 완성에 대한 수급인측의 이해관계가 자명한 때에는 그것만으로도 임의해제권을 배제할 충분한 이유가 된다고 할 것이다.’(주석 민법(4판), p.385 ~ 386) 4. 민간건설공사 표준도급계약서 상 계약해제 규정 2018. 12. 국토교통부 고시 ‘민간건설공사 표준도급계약서’는 도급인의 계약해제 사유를 아래와 같이 규정하고 있습니다. 
위 표준도급계약서 규정은 건설공사 실무상으로 그대로 많이 사용되고 있는 상황입니다. 5. 시공사 임의타절 또는 교체 가능한가 발주처와 시공사 사이의 도급계약서를 살펴, ‘도급인의 임의해제권’을 부여한 민법 제673조와 상충되는 규정이 있을 경우에는, 명시적 또는 묵시적으로 임의규정인 민법 제673조를 배제하였다고 볼 여지가 큽니다. 위에서 본 표준도급계약서 제34조는 (i) 도급인의 계약해제 사유를 수급인의 채무불이행에 관한 내용으로 정하고 있고, (ii) 계약을 해제하기 위해서는 계약이행기간을 정한 서면최고 절차를 거치도록 규정하고 있습니다. 그렇다면, 본 쟁점에 대한 직접적인 판례는 아니지만, 위에서 본 위임계약의 임의해지와 관련한 최근 대법원 판례에 비추어 볼 때, 민법 제673조 ‘도급인의 임의해제권’이 별도로 적용된다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 해당 민법 규정에 의한 시공사 임의타절(해제) 또는 교체는 적법하지 않은 것으로 판단됩니다. 따라서, 적법한 해제사유가 없는 상황에서, 발주처의 시공사 임의타절(해제) 또는 교체절차가 진행될 경우, 시공자지위확인 가처분이나 타 시공사와의 계약체결금지 가처분 등 법적 조치를 취할 수 있을 것입니다. |
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- 관련 전문가
전성우