전성우 변호사

화해는 소송행위가 아니라 사법상의 계약으로서 민법상의 화해계약과 다름이 없으나 다만 그것이 법관의 면전에서 이루어지는 한편 법원서기관 등이 조서에 기재하여 확인, 공증이 행하여지는 점에 차이가 있을 뿐이라는 견해), ② 순수한 소송행위라고 보는 소송행위설(소송상의 화해는 순수한 소송행위로서 민법상의 화해계약과는 그 본질을 달리하고, 따라서 민법상의 화해계약에 관한 규정은 적용되지 않는다고 하는 견해. 소송행위설은 합의설과 합동행위설로 나누어지는바, 전자는 소송을 종료시키려는 당사자의 합의로 보며, 후자는 당사자 쌍방이 互讓에 의하여 얻은 결과를 일치하여 법원에 진술하는 소송상의 합동행위로 봄), ③ 사법행위와 소송행위가 병존한다고 하는 양행위병존설(소송상의 화해는 민법상의 화해와 소송종료의 합의가 병존하며 따라서 각각 독립, 개별적으로 소송법과 실체법이 적용된다고 함), ④ 사법행위인 동시에 소송행위이기도 하다는 양행위경합설(소송상의 화해는 하나의 행위이지만 민법상의 화해인 동시에 소송행위라는 것임) 등으로 견해가 나뉘고 있습니다.

소송행위설을 유지하고 있다고 보고 있고, 다만, 판결문에서 소송상 화해의 본질이 소송행위라고 明言한 예는 적고 대개는 당사자가 재판상 화해에 사법상의 하자 또는 계약해제의 사유가 있다고 하여 화해의 무효 또는 실효를 주장하면서 기일지정신청을 하거나 별소로 화해무효확인청구를 한 사건에서, 그와 같은 신청이나 청구는 받아들일 수 없다고 하면서, 재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 확정판결과 동일한 효력이 있다고 한다든가, 재심의 소에 의하지 아니하고서는 화해의 취지에 반하는 주장을 하지 못한다는 식으로 판시함으로써, 재판상 화해의 본질을 소송행위로 파악하고 있음을 간접적으로 나타내고 있는 것이 대부분이라고 합니다.

이행한다는 내용의 재판상 화해가 신탁의 방법으로 취해진 것이라면 재판상 화해가 있었다는 이유만으로 신탁관계가 소멸한 것이라 단정할 수 없고, 그 후에 적법한 신탁해제의 의사표시가 있을 때에는 그 해제의 효과를 부정할 수 없다고 한 것(대법원 1966. 2. 28.선고 65다251 판결), ② 소송상 화해는 제220조의 규정에 의하여 확정판결과 같은 효력을 가질 뿐이고, 그 내용은 당사자 사이의 사법상의 화해계약을 이루는 것이라고 판시한 것(대법원 1971. 1. 26. 선고 70마2535 판결, 1988. 8. 9.선고 88다카2332 판결), ③ 제소전 화해 사건에서 그 화해의 내용이 쌍무계약인 매매로 볼 수 있으면 민법 제536조 이하의 쌍무계약의 효력에 관한 규정과 매매의 효력에 관한 민법 제585조가 적용되어야 한다고 판시한 것(대법원 1972. 3. 28.자 71마155 결정), ④ 재판상 화해는 확정판결과 동일한 효력이 있으나 당사자 간의 사법상의 화해계약이 그 내용을 이루는 것이어서 화해가 이루어지면 그 창설적 효력에 의하여 종전의 권리관계는 소멸한다고 한 것(대법원 1988. 1. 19. 선고 85다카1792 판결, 1992. 5. 26. 선고 91다28528 판결), ⑤ 재판상 화해에서도 제3자의 이의가 있을 때에 화해의 효력을 실효시키기로 하는 약정이 가능하고 그 실효조건의 성취로 화해의 효력은 당연히 소멸되므로, 재판상 화해가 실효조건의 성취로 실효되거나 준재심에 의하여 취소된 경우에는 화해가 없었던 상태로 돌아가므로 화해 성립 전의 법률관계를 다시 주장할 수 있다고 한 것(대법원 1993. 6. 29. 선고 92다56056 판결, 1996. 11. 15. 선고 94다35343 판결)이 있어 주목을 끈다면서, 이처럼 대법원 판례는 재판상 화해에 기판력을 인정함으로써 소송행위설과 기본적 입장을 같이 하지만, 한편 재판상 화해의 내용에 관하여 실체법의 적용을 시인하고, 사법상 화해계약에 특유한 창설적 효력을 인정하고 있다는 점에서 순수한 소송행위설로 이해하기 어려운 면이 있다고 합니다.

(위 가.항부터 다.항 내용은 주석 신민사소송법(V) p.525~528(윤경 판사 집필 부분)에서 인용하였습니다.)

인정하고, 사법상 화해계약의 특유한 창설적 효력을 인정한다는 점에서 순수한 소송행위라고 보기는 어렵다는 것입니다. 순수한 소송행위설에 의하면 실체법적 효력의 하나인 창설적 효력을 재판상 화해에 인정할 수 없으나, 대법원은 재판상 화해에 대하여 사법상의 화해계약에 특유한 창설적 효력을 인정하고 있기 때문입니다(주석 신민사소송법(V) p.538 하단).

조서에 기재함으로써 성립하고 조정조서는 재판상의 화해조서와 같이 확정판결과 동일한 효력이 있으며 창설적 효력을 가지는 것이어서 당사자 사이에 조정이 성립하면 종전의 다툼있는 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸하고 조정의 내용에 따른 새로운 권리·의무관계가 성립한다.’고 판시하고 있고, 헌법재판소 2003. 4. 24. 선고 2002헌바71 결정이 ‘재판상 화해는 당사자가 권리관계의 주장을 서로 양보하고 분쟁을 종료시키기로 합의하는 데에 그 본질이 있는 것이고 실제에 있어서도 소송당사자의 약속에 의한 분쟁해결을 법원이 받아들인 것에 불과하다’는 취지로 판시하고 있다는 점에 비추어 보면, 재판상 화해의 성질을 순수한 소송행위로 보기는 어렵습니다.