[하도급] 원사업자가 계약이행 보증청구권을 행사하기 위한 요건

- 대법원 2023. 5. 18. 선고 2019다214408 판결

최슬기 변호사

1. 사실관계

    

1. 원고들은 공동수급체를 구성하여 대한민국으로부터 A, B건물의 신축공사를 도급받았습니다.

    

2. 원고들은 위 공사 중, 피고 보조참가인과 ① 2014. 1. 6. 토공사에 관한 하도급계약을(이하 ‘이 사건 제1하도급계약’), ② 2014. 3. 12. A건물의 가설 및 철근콘크리트공사에 관한 하도급계약을(이하 ‘이 사건 제2하도급계약’), ③ 2014. 3. 12. B건물의 가설 및 철근콘크리트공사에 관한 하도급계약(이하 ‘이 사건 제3하도급계약’)을 각 체결하였습니다(이하 피고 보조참가인이 하도급 받은 공사를 ‘이 사건 각 공사’, 이 사건 제1, 2, 3 하도급계약을 통틀어 ‘이 사건 각 하도급계약’이라 함).

    

3. 피고 보조참가인은 피고 전문건설공제조합과 ① 2014. 11. 3. 이 사건 제1하도급계약에 관한 계약이행보증계약(이하 ‘이 사건 제1보증계약’)을, ② 2014. 4. 4. 이 사건 제2하도급계약에 관한 계약이행보증계약(이하 ‘이 사건 제2보증계약’) 및 ③ 이 사건 제3하도급계약에 관한 계약이행보증계약(이하 ‘이 사건 제3보증계약’)을 각 체결하고, 피고 전문건설공제조합으로부터 보증서를 발급받아 원고들에게 교부하였습니다(이하 이 사건 제1, 2, 3 보증계약을 통틀어 ‘이 사건 각 보증계약’이라 함).

    

4. 원고들은 피고 보조참가인에게 이 사건 각 하도급계약에 따른 공사대금 지급을 보증하지 아니하였고, 공사대금 지급보증이 면제될 사유를 주장하지 아니하였으며, 원고들에게 위 면제 사유가 있었다고 볼 만한 사정도 발견되지 아니하였습니다.

    

5. 피고 보조참가인은 2015. 4. 30. 무렵 이 사건 각 공사를 중단(註. 보증사고 발생)하였습니다. 이에 원고들은 2015. 5. 6. 피고 보조참가인에게 이 사건 각 하도급계약을 해지한다는 의사를 표시한 다음, 같은 해 7. 28. 및 9. 7. 피고 전문건설공제조합에 대하여 이 사건 각 보증계약에 따른 계약이행보증금의 지급을 구하였습니다.

    

6. 피고 전문건설공제조합은 원고들에게 이 사건 제1, 2보증계약에 따른 보증금액을 지급하였으나, 이 사건 제3보증계약에 따른 보증금액에 대해서는, ‘원고들이 피고 보조참가인에게 공사대금 지급을 보증하지 아니하였다’는 이유로 그 지급을 거절하였습니다.

    

7. 한편, 2014. 5. 28. 법률 제12709호로 개정된 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘개정 하도급법’이라 한다) 제13조의2 제8항은, “제1항에 따른 수급사업자의 계약이행보증에 대한 원사업자의 청구권은 해당 원사업자가 제1항 또는 제2항에 따른 공사대금 지급을 보증한 후가 아니면 이를 행사할 수 없다”라고 정하고 있고, 위 개정 하도급법 부칙에서는 ‘이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날(註. 2014. 11. 29.)부터 시행한다’고 정하고 있습니다.

    

1. 원심의 판단

    

   원심은, 원고들이 이 사건 제3도급계약과 관련하여 피고 보조참가인에게 개정 하도급법 제13조의2 제1항 또는 제2항에 따른 하도급대금 지급 보증금을 지급하거나 그 보증서를 교부한 바 없기는 하나, (i) 개정 하도급법 부칙에서는 특별한 적용례나 경과조치를 두고 있지 아니한바, 신법은 원칙적으로 그 시행 이후에 발생하는 현상에 대하여 적용하여야 하는 점, (ii) 개정 하도급법의 입법과정을 살펴보면, 당초 발의된 안의 부칙에는 ‘제13조의2의 개정규정은 이 법 시행 전에 체결한 건설 위탁에 대해서도 적용한다’는 적용례를 두었으나, 법적 안정성이 저해될 것을 우려하여 심사과정에서 삭제된 점 등을 고려하면, 개정 하도급법 제13조의2 제8항의 규정은 개정 법률 시행 후에 체결되는 건설위탁 계약분부터 적용된다고 보아야 한다고 판단하였습니다.

    

   이에 따라 원심은, 이 사건 제3도급계약은 개정 하도급법의 시행일(2014. 11. 29.) 이전인 2014. 3. 12.에 체결되었으므로 이 사건 제3도급계약에 따른 계약이행보증금 청구에는 개정 하도급법 제13조의2 제8항이 적용되지 않고, 따라서 원고들이 개정 하도급법 제13조의2 제8항에 반하여 피고 보조참가인에게 이 사건 각 하도급계약에 따른 공사대금 지급을 보증하지 아니하였더라도, 피고 전문건설공제조합은 원고들에게 이 사건 제3보증계약에 따른 보증금을 지급할 의무가 있다고 판시하였습니다.

    

2. 대법원의 판단

    

   대법원은, 하도급법은 원사업자에 비해 상대적으로 열위에 있는 수급사업자가 하도급대금을 지급받지 못하는 위험 또는 그 불확실성에 노출되는 것을 해소하고자 하도급대금의 지급보증의무를 의무화하고 있다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2018다213644 판결 참조)고 하면서, ‘이와 같은 원사업자의 공사대금 지급보증의무를 규정한 취지, 관련 규정의 내용과 관계 등에 비추어 볼 때, 원고들은 개정 하도급법 시행일 이후인 2015. 5. 6. 이 사건 제3하도급계약을 해지한 다음 2015. 7. 28. 및 2015. 9. 7. 이 사건 제3보증계약에 따른 계약이행보증금을 청구하였으므로, 개정 하도급법 제13조의2 제8항 본문에 따라 공사대금 지급을 보증한 후가 아니면 계약이행 보증에 대한 청구권을 행사할 수 없다고 봄이 타당하다’고 판시하며, 이와 달리 판단한 원심판결을 파기·환송하였습니다(대법원 2023. 5. 18. 선고 2019다214408 판결).

    

   즉 대법원은, 비록 이 사건 제3하도급계약 및 이 사건 제3보증계약이 체결된 것은 개정 하도급법 시행 이전이나, 개정 하도급법 시행 이후 피고 보조참가인이 이 사건 각 공사를 중단(보증사고 발생)하였고, 이를 원인으로 원고들이 피고 전문건설공제조합에 대하여 계약이행보증금의 지급을 청구하였으므로, 원고들에 대하여 개정 하도급법 제13조의2 제8항 본문이 적용되어, 원고들이 이 사건 제3하도급계약에 대한 공사대금 지급을 보증하지 아니하였으므로, 피고 전문건설공제조합에 대하여 계약이행 보증에 대한 청구권을 행사할 수 없다고 판단한 것입니다.

    

3. 판결의 의의

    

   대법원은 본 판결을 통하여, 원사업자의 계약이행 보증청구권은 ‘개정 하도급법 제13조의2 제8항 본문에 따라 원사업자가 공사대금 지급을 보증한 후가 아니면 행사할 수 없다.’는 원칙을 다시 한 번 확인한바, 계약이행 보증청구권을 행사하고자 하는 원사업자 및 장차 계약이행 보증계약을 체결하고자 하는 당사자는, 계약이행 보증에 대한 청구권을 행사하기에 앞서 공사대금 지급 보증을 하였는지 여부 등을 유의할 필요가 있습니다.