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제  목 부부가 이혼할 때 가업에 대해서도 재산분할청구 할 수 있을까
등록일 2019 .03 .04


부부가 이혼할 때 가업에 대해서도 재산분할청구 할 수 있을까

- 부제: 판례상 합유재산에 대한 재산분할청구권 행사의 방법과 한계



이지선 변호사




연재를 시작하며

<1회>
1. 들어가며
2. 부부일방이 제3자와 합유한 재산에 대한 재산분할청구
    가. 이혼시 재산분할청구권
    나. 부부일방이 제3자와 합유한 재산이 재산분할대상이 되는지 여부
    다. 부부일방이 제3자와 합유한 재산에 대하여, 재산분할청구권을 피보전채권으로 하는 보전처분
         을 구할 수 있는지 여부

<2회> < br>     라. 부부일방이 제3자와 합유한 재산에 대한 분할청구 형태
        (1) 원칙
        (2) 채권자 대위권의 행사로서 해산을 청구하고 분할청구할 수 있는지
        (3) 채권자 대위권의 행사로서 나머지 조합원들에게 탈퇴의 의사표시를 하고 조합원 지분의 환
              급청구권을 구할 수 있는지

<3회>
3. 조합관계가 없음에도 합유로 등기한 부동산에 대한 분할청구의 방법
4. 조합 재산임에도 형식상 공유형태로 소유하고 있는 부동산에 대한 분할청구의 방법
    가. 조합원들 사이 및 조합원과 조합체 사이의 내부관계
    나. 제3자에 대한 관계
        (1) 조합체가 조합원들에게 명의신탁한 것으로 대외적으로 공유 관계
        (2) 부동산실권리자등에관한법률(부실법) 적용으로 명의신탁 무효
    다. 소결론
5. 나가며

<1회>
부부가 이혼할 때 배우자 가업에 대해서도 재산분할청구 할 수 있을까 (1)
- 부제: 판례상 합유재산에 대한 재산분할청구권 행사의 방법과 한계 (1)

1. 들어가며

조합 재산의 소유형태는 합유입니다. 실생활에서 볼 수 있는 조합의 모습은 “동업” 또는 “순번계”가 있습니다. 우리 법원은 도급계약에서 공동이행방식의 공동수급체가 기본적으로 조합의 성격을 가진다고 보고 있습니다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406). 가족들이 동업형태로 가업을 수행하고 있다면, 조합입니다.

수인이 공동으로 재산을 소유하는 형태는 공유, 합유, 총유 등이 있고, 조합 재산의 소유형태는 합유입니다. 즉 합유란 법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 형태입니다(민법 제271조①, 제704조). 공유는 소유권을 양적으로 분할하여 소유하는 형태인 반면, 합유자의 지분은 조합체 일원의 지위로서 합유물에 미치는 것입니다.

따라서 합유는 공유에 비하여 처분 등에 제한이 많습니다. 합유자는 전원의 동의없이 합유물을 처분하거나 변경하지 못할 뿐 아니라 합유물에 대한 지분 처분에도 합유자 전원의 동의가 있어야 합니다(민법 제272조, 제273조①). 조합의 목적과 단체성에 비추어, 조합원의 조합원으로서의 자격과 분리하여 그 지분권만을 처분할 수 없습니다(대법원 2009. 3. 12 선고 2006다28454 판결). 조합이 존속하는 한 합유자는 합유물의 분할을 청구할 수 없고, 합유는 조합체의 해산 또는 합유물의 양도로 인하여 종료합니다(민법 제273조②, 제274조①).

2. 부부일방이 제3자와 합유한 재산에 대한 재산분할청구

가. 이혼시 재산분할 청구권

이혼시 재산분할청구권은 1990. 1. 13. 민법 제839조의 2, 제843조로 도입되었습니다. 재산분할청구권은 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있고, 재산분할에 대하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다는 내용입니다. 이러한 추상적인 규정을 바탕으로 재산분할 대상, 분할비율 등에 대한 많은 사례가 축적되었고 그 법리도 발전하여 오고 있습니다.

나. 부부일방이 제3자와 합유한 재산이 재산분할대상이 되는지 여부

대법원은 “부부 일방의 특유재산은 원칙적으로 분할대상이 되지 아니하나, 특유재산일지라도 다른 일방이 적극적으로 특유재산의 유지에 협력하여 감소를 방지하였거나 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 분할대상”이 된다고 판시하고 있습니다(대법원 2002. 8. 28 자 2002스36 결정). 또한 제3자 명의의 재산이라도 그것이 부부 중 일방에 의하여 명의신탁된 재산 또는 부부의 일방이 실질적으로 지배하고 있는 재산으로서 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 것, 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형ㆍ무형의 자원에 기한 것 또는 그 유지를 위하여 상대방의 가사노동 등이 직ㆍ간접으로 기여한 것이라면 그와 같은 사정도 참작하여야 한다는 의미에서 재산분할의 대상이 됩니다(대법원 2009. 11. 12 선고 2009므2840 판결). 현재 판례의 추세는 ‘쌍방의 협력으로 이룩한 재산’의 범위를 넓게 해석하고 있습니다. 이에 혼인 중에 사업이나 급여 등의 형식으로 취득한 재산은 물론이고 상속재산 등의 경우에도 분할을 인정하는 경향이 있습니다.

이에 따라, 부부 일방이 제3자와 동업형태로 사업을 수행하고 있는 경우, 이혼시에 위 조합 재산은 부부가 혼인생활 중에 협력하여 이룬 재산으로서 적절한 청산이 필요합니다.

한편, 합유재산은 조합계약상의 공동사업을 위해 출자된 합유물인 특별재산으로 취급됩니다. 즉, 민법 제271조 제1항은 '법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 합니다. 합유자의 권리는 합유물 전부에 미친다'고 규정하고, 민법 제704조는 '조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다'고 규정하고 있으므로, 동업을 목적으로 한 조합이 조합체로서 또는 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하게 되었다면, 민법 제271조 제1항의 규정에 의하여 당연히 그 조합체의 합유물이 되는 것입니다. 이에 합유재산은 개인 소유의 재산이 아니라 조합의 재산이므로 재산분할의 대상이 될 수 없다고 볼 여지도 있습니다. 그러나, 우리 법원은 “합유재산이라는 이유만으로 이를 재산분할의 대상에서 제외할 수는 없고, 다만 부부의 일방이 제3자와 합유하고 있는 재산 또는 그 지분은 이를 임의로 처분하지 못하므로, 직접 당해 재산의 분할을 명할 수는 없으나 그 지분의 가액을 산정하여 이를 분할의 대상으로 삼거나 다른 재산의 분할에 참작하는 방법으로 재산분할의 대상에 포함하여야 한다”고 판단하였습니다(대법원 2009. 11. 12 선고 2009므2840 판결). 위 대법원 판결의 원심 판결(수원지방법원 2009. 6. 17 선고 2008르1571 판결)은 피고 형제가 합유하고 있는 재산이 합유체의 재산이라는 이유로 재산분할 대상에서 제외했으나, 대법원은 이와 다르게 재산분할 대상이 된다고 판단하였습니다.

위 대법원 판례에 따르면 합유지분 자체를 재산분할의 대상으로 할 수는 없지만, 합유지분에 상당하는 재산가액은 재산분할의 산정의 대상이 되는 것입니다.

다. 부부일방이 제3자와 합유한 재산에 대하여, 재산분할청구권을 피보전채권으로 하는 보전처분을 구할 수 있는지 여부

우리 대법원은 조합재산을 구성하는 개개의 재산에 대한 합유지분을 압류 기타 강제집행의 대상으로 삼을 수 없다는 입장입니다(대법원 2007. 11. 30 자 2005마1130 결정 추심명령). 위 사례에서 대법원은 “민법 제714조는 “조합원의 지분에 대한 압류는 그 조합원의 장래의 이익배당 및 지분의 반환을 받을 권리에 대하여 효력이 있다.”고 규정하여 조합원의 지분에 대한 압류를 허용하고 있으나, 여기에서의 조합원의 지분이란 전체로서의 조합재산에 대한 조합원 지분을 의미하는 것이고, 이와 달리 조합재산을 구성하는 개개의 재산에 대한 합유지분에 대하여는 압류 기타 강제집행의 대상으로 삼을 수 없다 할 것이다.”라고 판시하였습니다. 위와 같은 견해에 따른다면, 조합원의 이익배당이나 지분반환과 같은 채권에 대한 강제집행만 가능한 것이며, 조합재산을 구성하는 개개의 재산에 직접 강제집행은 불가능하게 됩니다. 보전처분은 강제집행 보전 또는 권리실행을 위한 것이므로, 강제집행이 불가능한 재산은 가압류나 가처분과 같은 보전처분의 대상도 되지 않습니다. 따라서, 부부일방이 제3자와 합유한 재산에 대하여, 재산분할청구권을 피보전채권으로 하는 보전처분을 구할 수 없습니다.

다만, ‘라. 부부일방이 제3자와 합유한 재산에 대한 분할청구 형태, (2) 채권자 대위권의 행사로서 나머지 조합원들에게 탈퇴의 의사표시를 하고 조합원 지분의 환급청구권을 구할 수 있는지’에서 살필 내용과 같이 채권자대위권을 행사하여 나머지 조합원들에게 탈퇴의 의사표시를 하고 향후 발생할 조합원 지분의 환급청구권을 피압류권리로 하여서 채권가압류를 하는 것은 가능한 것으로 보입니다.