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제  목 [자본시장] 이익보장약속이 금지되는 경우 및 금지규정에 위반된 이익보장약속의 사법적 효력 (무효)
등록일 2021 .12 .15

 

[자본시장] 사모투자전문회사에 대한 투자권유에 있어서 업무집행사원 외의 자에 의한 이익보장약속이 금지되는 경우 및 금지규정에 위반된 이익보장약속의 사법적 효력 (무효)

- 대법원 2021. 9. 15. 선고 2017282698 이행확약금 청구의 소

 

유기성 변호사

 

1. 사실관계

 

S저축은행은 자금을 조달할 목적으로 자신을 무한책임사원 겸 업무집행사원으로 하는 사모투자전문회사를 설립하고, A가 이에 투자하여 유한책임사원이 되었습니다. 이 때 S저축은행과 A, A가 사모투자전문회사에 대한 자신의 출자원금과 그에 대한 이익금(연복리9.1%)의 환급을 S저축은행에 대하여 청구할 수 있다는 내용의 풋옵션이 포함된 약정을 체결하였습니다(이하 최초 이행확약”).

 

그 후 A의 출자금 환급문제를 해결하기 위한 별도의 거래행위들이 이루어졌는데 구체적으로는, A가 위 풋옵션을 B회사에 양도하고, CS저축은행으로부터 대출을 받아 이를 재원으로 출자하여 B회사에 대한 익명조합원이 되었으며, C가 익명조합 출자원금 및 그에 대한 이익금(연복리9.1%)의 환급을 피고(S저축은행의 계열회사)를 상대로 청구하면 피고가 이를 이행하기로 확약(이하 이 사건 이행확약”)하였습니다. 그 후 원고는 C로부터 일체의 권리를 양수 받아 피고를 상대로 이 사건 이행확약에 따른 이행확약금을 청구하였습니다.

 

이에 대하여 피고는 이 사건 이행확약은 사모투자전문회사 업무집행사원이 원금 또는 일정한 이익의 보장을 약속하는 등의 방법으로 사원이 될 것을 부당하게 권유하는 것을 금지하는 구 간접투자자산운용업법(이하 구 간접투자법”) 114조의11 2, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 구 자본시장법”) 272조 제6(이하 이 사건 금지규정”)을 위반한 것이어서 무효라는 이유를 들어 원고의 청구를 거절하였습니다.

 

(이상의 사실관계는 판례소개에 필요한 범위 내로 축약한 것으로서, 실제로는 이보다 복잡하며, 필요한 경우 판결문 등을 통해 확인하시기 바랍니다.)

 

2. 이 사건의 쟁점

 

이 사건의 쟁점은 다음과 같습니다.

 

  1. 사모투자전문회사의 업무집행사원이 법령을 위반하여 이익보장약속에 의한 투자권유를 하였을 경우, 그러한 이익보장약속이 사법적으로도 무효인지 여부

     

  2. 업무집행사원이 아닌 제3자가 이익보장약속을 한 경우에도, 그 약속이 금지규정에 위반된 것으로 평가되어 사법적으로 무효가 될 수 있는지 여부

     

    3. 관련 법령

     

간접투자자산 운용업법  (2009. 2. 4. 시행된 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지된 것)

 

144조의11 (업무집행사원의 행위준칙)

② 업무집행사원(법인이 업무집행사원인 경우 제2호 및 제3호에 대하여는 법인의 임ㆍ직원을 포함한다)은 다음 각호의 행위를 하여서는 아니된다.

2. 원금 또는 일정한 이익의 보장을 약속하는 등의 방법으로 사원이 될 것을 부당하게 권유하는 행위

 

184 (벌칙)

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

27. 144조의112(4호를 제외한다)의 규정을 위반하여 동항 제1호 내지 제3호의 행위를 한 자

 

자본시장과 금융투자업에 관한 법률 (법률 제12947, 2015. 7. 24. 법률 제13448호로 개정되기 전의 것)

 

272(업무집행사원 등)

⑥ 업무집행사원(법인이 업무집행사원인 경우 제2호 및 제3호에 대하여는 법인의 임직원을 포함한다)은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다.

2. 원금 또는 일정한 이익의 보장을 약속하는 등의 방법으로 사원이 될 것을 부당하게 권유하는 행위

 

446(벌칙)

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

47. 272조제6항을 위반하여 같은 항 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자

 

4. 원심 판단

 

원심은, S저축은행의 최초 이행확약이 이 사건 금지규정에 위배되어 무효임을 전제로, 피고의 이 사건 이행확약도 업무집행사원인 S저축은행이 이 사건 금지규정의 적용을 회피하기 위하여 피고를 이용하여 체결한 이익보장약속으로서 이 사건 금지규정을 위반하거나 그 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 역시 무효라고 판단하였습니다.

 

5. 대법원 판단

 

대법원은 아래와 같은 이유로, 원심의 판단이 정당하다고 보고 원고의 상고를 기각하였습니다.

 

  1. 구 간접투자법과 구 자본시장법이 이 사건 금지규정을 두어 이익보장약속에 의한 부당권유행위를 금지한 것은, 사모투자전문회사가 투자를 권유하면서 투자자에게 원금 또는 일정한 이익의 보장을 약속하게 되면, 실질적으로 대여 목적의 자금을 모집하게 되어 간접투자와 집합투자의 활성화라는 사모투자전문회사 제도의 본질을 훼손하고, 또한 사모투자전문회사나 그 업무집행사원이 그 약속을 이행하기 위하여 부득이 불건전한 거래 또는 변칙적인 거래를 할 우려가 있을 뿐만 아니라, 간접투자와 집합투자에 따른 수익의 배분과 괴리된 고정적인 이익 배분을 기대한 투자자의 안이한 투자판단을 초래하고 그결과 투자 대상 기업의 수익 가치에 대한 일반 투자자 및 시장의 평가나 투자에 대한 위험 부담 없이 자금 모집이 이루어지게 되어 간접투자와 집합투자에 관한 공정한 거래질서의 왜곡을 가져올 위험성이 발생하기 때문이다(대법원 2017. 12. 13. 선고 201731767 판결 참조). 이와 같은 이 사건 금지규정의 내용과 취지, 체계 등에 비추어 보면, 이 사건 금지규정은 강행규정에 해당하므로 이 사건 금지규정에 위배되는 이익보장약속은 무효이다. 나아가 사모투자전문회사의 업무집행사원이 관여하여 체결된 약정이 실질적으로는 무효인 이익보장약속에서 정한 이익을 투자자에게 제공하기 위한 것인 경우 이러한 약정은 이 사건 금지규정의 적용을 배제하거나 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효이다.”

     

  2. 이 사건 금지규정의 문언상 특별한 사정이 없는 한 이익보장약속에 의한 부당 권유 행위나 그 일부를 이루는 이익보장약속의 주체는 업무집행사원이고, 사모투자전문회사의 유한책임사원 등의 제3자가 업무집행사원과 별도로 투자자에게 이익보장약속을 하였다 하더라도 그 사정만을 가지고 이 사건 금지규정을 위반하였다고 할 수는 없다. 다만 제3자가 업무집행사원과의 협의 하에 투자자에게 이익보장약속을 하고, 업무집행사원이 이를 이용하여 투자를 권유하였다면 이 또한 이 사건 금지규정에 위배된다(대법원 2017. 12. 13. 선고 201731767 판결 등 참조). 그리고 이익보장약속의 상대방이 되는 투자자는 그 자신이 사모투자전문회사의 유한책임사원인 경우가 통상적이지만, 그 외에도 특정 사모투자전문회사의 유한책임사원이 되고자 하는 자가 투자금을 조달하기 위하여 구성한 익명조합에 출자한 익명조합원과 같이 사실상 특정 사모투자전문회사의 유한책임사원과 유사한 지위에 있는 자도 이익보장약속의 상대방이 될 수 있다.”

     

    6. 이 판결의 의의

     

    대법원은 과거 2017. 12. 13. 선고한 201731767판결에서, (i) 구 간접투자법 제144조의11 2항 제2, 구 자본시장법 제272조 제6항 제2호에서 금지하는 이익 보장 약속에 의한 부당 권유 행위 및 권유 행위의 일부를 이루는 이익 보장 약속을 하여서는 아니 되는 주체는 업무집행사원이고 (ii) 유한책임사원 등의 제3자가 업무집행사원과 별도로 투자자에게 이익 보장 약속을 하였더라도 그 사정만으로 위 각 규정을 위반한 것은 아니지만 (iii) 3자가 투자자에게 한 이익 보장 약속이 외형상 업무집행사원의 투자 권유 행위의 일부로 이루어졌고, 투자자가 업무집행사원의 권유를 받아들여 사원이 될 것인지의 투자판단에 직접적인 영향을 미쳐 실질적으로 간접투자와 집합투자가 아니라 제3자에 대한 자금 대여를 권유한 것과 같은 결과에 이른 경우에는 위 각 규정을 위반한 것이라고 판시하였습니다.

     

    이 판결은 사모투자전문회사의 업무집행사원이 아닌 자가 이익보장약속을 하였더라도, 업무집행사원이 관여하는 등 일정한 경우에는 간접투자법, 자본시장법 위반에 해당할 수 있다는 대법원의 201731767판결의 취지를 재확인하고, 나아가 이처럼 금지규정에 위반하여 제공된 이익보장약속은 사법상 효력이 없다는 점을 명확히 하였다는 의의가 있습니다.

     

    참고로, 이 판결에서 원심은, 대출, 익명조합에의 출자, 피고의 이행확약의 경위 및 당사자들의 관계 등에 비추어 볼 때, S저축은행이나 피고가 금지된 이익보장약속 등을 이용하여 투자를 권유함으로써 투자자의 정상적인 투자판단에 영향을 준 것으로 볼 수 없다는 이유로 피고의 불법행위책임도 부정하였고, 대법원은 이러한 원심판단이 정당하다고 보았습니다.

     

    따라서 사모투자전문회사에 투자하려는 투자자로서는, 업무집행사원이나 그 외의 자로부터 이익보장약속을 제공받더라도, 실제로는 그 약속에 따른 이행을 청구할 수 없고 나아가 무효인 약속제공이 불법행위라는 이유로 손해배상을 청구할 수도 없는 경우가 발생할 수 있음을 유의할 필요가 있습니다.