[뉴스레터_금융∙기업팀_제2호_법률칼럼 2.]

LBO의 배임죄 성립여부에 대한 판례 고찰

변호사 강태환

LBO(Leveraged Buyout)는 인수자가 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 금융기관 등으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하거나 피인수회사의 자산으로 변제하는 방식을 말하는바, LBO에 대한 대법원 및 하급심의 판결을 토대로 법원이 배임죄로 인정하는 일응의 기준을 살펴보도록 하겠습니다.

1. 대법원은 甲이 회사정리절차가 진행중인 A회사를 인수하기 위하여 SPC인 B회사를 설립하고 B회사의 대표이사에 취임한 후 금융기관으로부터 A회사의 인수자금을 차입함에 있어 B회사가 취득할 A회사 주식에 대한 근질권을 설정해 주고, 그 후 A회사 소유의 부동산에 근저당권을 설정해 주면 위 주식을 반환받기로 약정한 다음, 금융기관으로부터 대출받은 자금으로 A회사의 신주를 인수하여 경영권을 취득한 후, A회사 소유의 부동산을 담보로 제공하고 질권 설정된 신주를 찾아온 사안과 관련하여, 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 LBO방식을 사용하는 경우 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우 담보로 제공되는 자산을 잃게 될 위험을 부담하게 되므로, 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않은 채 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면 배임죄가 성립하고, 피인수회사가 부도로 인하여 회사정리절차가 진행중이라 하더라도 주주나 채권자의 잠재적 이익이 보호되어야 하므로 배임죄 성립에는 영향이 없다고 판시하였습니다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결).

2. 대법원은 A회사가 SPC인 B회사(A회사의 100% 자회사)를 설립하여 B회사로 하여금 금융기관으로부터 인수자금을 차입하여 C회사의 주식 91%를 인수하여 경영권을 취득하게 한 후, B회사를 흡수합병하고 다시 C회사를 합병하여, C회사의 자금으로 금융기관 차입금을 상환한 사안과 관련하여, 인수자금의 상환이 이루어진 방식이 피인수회사의 자산을 직접 담보로 제공하고 기업을 인수하는 방식과 다르고, 합병의 실질이나 절차의 하자가 없다는 사정 등을 들면서 피인수회사인 C회사가 손해를 입었다고 볼 수 없다는 이유에서 배임죄의 성립을 부정하였습니다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도6634 판결).

3. 대법원은 A회사가 SPC인 B회사(A회사의 100% 자회사)를 설립하여 B회사로 하여금 금융기관으로부터 인수자금을 차입하여 C회사의 주식 99%를 인수하여 경영권을 취득하게 한 후, C회사의 유상감자와 배당을 통해 B회사에게 614억원을 지급하여 인수자금 중 일부를 변제하도록 하였으나, C회사의 유상감자가 적법하게 이루어졌고, 배당도 상법상 배당가능이익의 범위내에서 소수주주에게 유리하게 이루어졌으며, 유상감자와 배당으로 인하여 C회사가 경영난에 처하지 않은 사안과 관련하여, 유상감자와 배당으로 C회사의 적극재산이 감소하였다 하더라도 이는 헌법 등이 보장하는 사유재산제도, 사적자치의 원리에 따라 주주가 가지는 권리를 행사한 결과에 불과하고, 1주당 감자환급금액과 C회사의 배당가능이익의 규모를 감안할 때 유상감사 및 이익배당으로 인하여 C회사의 주주들에게 부당이득 부여하고 C회사에 손해 끼쳤다고 볼 수 없다는 이유에서 배임죄의 성립을 부정하였습니다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2011도524 판결).

4. 대법원은 甲이 A회사의 대표이사로서 A회사로 하여금 CB발행, 유상증자, 대출, 내부자금조달 등 다양한 방식으로 인수자금(자체자금조달의 비율 약46%)을 조달하여, 회사정리절차가 진행중인 B회사의 구주 전량을 유상 소각한 후 유상증자에 따른 신주 전량과 신주인수권부사채(BW)를 인수하는 방식으로 B회사를 인수하게 한 뒤, B회사의 대표이사로 취임하여 B회사의 자산을 A회사의 차입금에 대한 담보로 제공하고 B회사의 사옥을 담보로 담보대출을 받아 A회사가 인수한 BW를 상환하여 A회사의 인수자금 중 단기차입금을 변제하도록 하였으며, 그 후 A회사가 B회사를 흡수합병하도록 한 사안과 관련하여, 신주인수대금의 상당 부분을 자체 자금으로 조달하여 인수자가 피인수회사에게 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공한 것과는 근본적 차이가 있고, B회사의 구주 전부를 유상소각한 후 A회사가 B회사의 신주 100%를 인수하는 방식으로 인수하여 A회사와 B회사의 이해관계가 일치하며, A회사는 M&A계약 체결 당시부터 B회사를 합병하는 것을 전제로 하였으므로, 합병전 B회사 자산의 담보제공으로 인한 부담은 결국 A회사에 귀속되어 배임죄의 성립을 인정할 수 없다고 판시하였습니다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도9148 판결).