기타공공기관이 수요기관인 조달청 체결 계약시 국가계약법상 입찰참가자격 제한처분 가능성

 

김재현 변호사

 

 

대법원 2017. 6. 29. 선고 2014두14389 판결

조달청장이 「조달사업에 관한 법률」에 따라 수요기관의 요청으로 체결하는 계약은 국가가 당사자가 되고 수요기관은 수익자에 불과한 ‘제3자를 위한 계약’이다.   「공공기관의 운영에 관한 법률」에 규정된 기타공공기관이 조달청장에 조달계약을 요청한 경우, 공기업, 준정부기관과 달리 “입찰참가자격 제한 처분의 수권 등에 관한 법률상 근거가 없어” 조달청은 국가계약법 제27조 제1항에 따른 입찰참가자격 제한 처분을 할 수 없다.

1. 조달청이 체결하는 국가가 당사자가 되는 계약의 법적성격 및 원칙적인 적용법률

(1) 대법원은 조달청장이 조달사업에 관한 법률 제5조의2 제1항 또는 제2항¹에 따라 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약의 법적성격에 대하여 국가가 당사자가 되고 수요기관은 수익자에 불과한 ‘제3자를 위한 계약²’에 해당한다고 판시하였습니다. 따라서 조달청이 체결한 계약의 당사자는 대한민국이고 조달청에 요청한 수요기관은 당사자가 아닙니다.

(2) 또한 대법원은 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제2조³는 적용 범위에 관하여 국가가 대한민국 국민을 계약상대자로 하여 체결하는 계약 등 국가를 당사자로 하는 계약에 대하여 위 법을 적용한다고 규정하고 있고, 제3조⁴는 국가를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 의한다고 규정하고 있으므로, 국가가 수익자인 수요기관을 위하여 국민을 계약상대자로 하여 체결하는 요청조달계약에는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 당연히 국가계약법이 적용된다고 판시하였습니다.

2. 수요기관인 기타공공기관의 요청으로 대한민국이 당사자가 된 국가계약에 있어서는 적용되는 국가계약법의 범위 및 국가계약법에 따른 입찰참가자격 제한 처분 가능성

(1) 그러나 대법원은 위 법리에 의하여 요청조달계약에 적용되는 국가계약법 조항은 국가가 사경제 주체로서 국민과 대등한 관계에 있음을 전제로 한 사법(사법)관계에 관한 규정에 한정되고, 고권적 지위에서 국민에게 침익적 효과를 발생시키는 행정처분에 관한 규정까지 당연히 적용된다고 할 수 없다고 하였습니다.

(2) 특히 대법원은 조달청장이 조달사업에 관한 법률 제5조의2 제1항 또는 제2항에 따라 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약(이하 ‘요청조달계약’이라 한다)에 있어 조달청장은 수요기관으로부터 요청받은 계약 업무를 이행하는 것에 불과하므로, 조달청장이 수요기관을 대신하여 국가계약법 제27조 제1항⁵에 규정된 입찰참가자격 제한 처분을 할 수 있기 위해서는 그에 관한 수권의 취지가 포함된 업무 위탁에 관한 근거가 법률에 별도로 마련되어 있어야 한다고 판시하였습니다.

(3) 그런데 대법원은 공공기관의 운영에 관한 법률 제44조 제2항은 “공기업·준정부기관은 필요하다고 인정하는 때에는 수요물자 구매나 시설공사계약의 체결을 조달청장에게 위탁할 수 있다.”라고 규정함으로써, 공기업·준정부기관에 대해서는 입찰참가자격 제한 처분의 수권 취지가 포함된 업무 위탁에 관한 근거 규정을 두고 있는 반면, 기타공공기관⁶은 여기에서 제외하고 있음을 알 수 있다고 합니다.

(4) 따라서 대법원은 수요기관이 기타공공기관인 요청조달계약의 경우에 관하여는 입찰참가자격 제한 처분의 수권 등에 관한 법령상 근거가 없으므로, 조달청장이 국가계약법 제27조 제1항에 의하여서는 계약상대방에 대하여 입찰참가자격 제한 처분을 할 수는 없고, 그 밖에 그러한 처분을 할 수 있는 별도의 법적 근거도 없다고 판시하였습니다.

(5) 그렇다면 이 대법원 판결에 따라 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 규정된 기타공공기관이 조달청장에 조달계약을 요청한 경우, 공기업, 준정부기관과 달리 “입찰참가자격 제한 처분의 수권 등에 관한 법률상 근거가 없어” 조달청은 국가계약법 제27조 제1항에 따른 입찰참가자격 제한 처분을 할 수 없다고 할 것입니다.

[대법원 2017. 6. 29. 선고 2014두14389 판결]

http://glaw.scourt.go.kr/wsjo/intesrch/sjo030.do?q=2014%EB%91%9014389&tabGbnCd=#//

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1. 조달사업에 관한 법률 제5조의2(계약 체결의 요청)

① 수요기관의 장은 수요물자 또는 공사 관련 계약을 체결함에 있어 계약 요청 금액 및 계약의 성격 등이 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 경우에는 조달청장에게 계약 체결을 요청하여야 한다. 다만, 천재지변 등 부득이한 사유로 계약 체결을 요청할 수 없거나 국방 또는 국가기밀의 보호, 재해 또는 긴급 복구 및 기술의 특수성 등으로 계약 체결을 요청하는 것이 부적절한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 수요기관의 장은 제1항에 해당하지 아니하는 경우에도 조달청장에게 수요물자의 구매 및 공사의 계약 체결을 요청할 수 있다.

2. 민법 제539조(제삼자를 위한 계약)

① 계약에 의하여 당사자 일방이 제삼자에게 이행할 것을 약정한 때에는 그 제삼자는 채무자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있다.

② 전항의 경우에 제삼자의 권리는 그 제삼자가 채무자에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 생긴다.

3. 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되기 전의 것)제2조(적용범위)

이 법은 국제입찰에 의한 정부조달계약, 국가가 대한민국 국민을 계약상대자로 하여 체결하는 계약(세입의 원인이 되는 계약을 포함한다)등 국가를 당사자로 하는 계약에 대하여 적용한다.

4. 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되기 전의 것)제3조(다른 법률과의 관계)

국가를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다.

5. 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되기 전의 것)제27조(부정당업자의 입찰참가자격 제한)

① 각 중앙관서의 장은 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 기타 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여서는 2년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 바에 따라 입찰참가자격을 제한하여야 하며, 이를 즉시 다른 중앙관서의 장에게 통보하여야 한다. 이 경우 통보를 받은 다른 중앙관서의 장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 해당자의 입찰참가자격을 제한하여야 한다.

6. 공공기관의 운영에 관한 법률 제5조(공공기관의 구분)

① 기획재정부장관은 공공기관을 공기업ㆍ준정부기관과 기타공공기관으로 구분하여 지정하되, 공기업과 준정부기관은 직원 정원이 50인 이상인 공공기관 중에서 지정한다.

② 기획재정부장관은 제1항의 규정에 따라 공기업과 준정부기관을 지정하는 경우 공기업은 자체수입액이 총수입액의 2분의 1 이상인 기관 중에서 지정하고, 준정부기관은 공기업이 아닌 공공기관 중에서 지정한다.

③ 기획재정부장관은 제1항 및 제2의 규정에 따른 공기업과 준정부기관을 다음 각 호의 구분에 따라 세분하여 지정한다.

1. 공기업

가. 시장형 공기업 : 자산규모가 2조원 이상이고, 총수입액 중 자체수입액이 대통령령이 정하는 기준 이상인 공기업

나. 준시장형 공기업 : 시장형 공기업이 아닌 공기업

2. 준정부기관

가. 기금관리형 준정부기관 : 「국가재정법」에 따라 기금을 관리하거나 기금의 관리를 위탁받은 준정부기관

나. 위탁집행형 준정부기관 : 기금관리형 준정부기관이 아닌 준정부기관

④ 기획재정부장관은 공공기관 중 제2항의 규정에 따른 공기업과 준정부기관을 제외한 기관을 기타공공기관으로 지정한다.

⑤ 제2항 및 제3항의 규정에 따른 자체수입액 및 총수입액의 구체적인 산정 기준과 방법은 대통령령으로 정한다.