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제  목 [건설부동산] 개발행위불허가처분의 재량권 일탈 남용 여부에 대한 판단기준
등록일 2020 .09 .09


[건설부동산] 개발행위불허가처분의 재량권 일탈 남용
여부에 대한 판단기준


- 대법원 2020. 7. 9. 선고 2017두39785 판결



도종호 변호사




1. 기초적인 사실관계

가. 원고들의 개발행위 허가 신청 및 이에 대한 인근 공군기지 지휘관의 의견

원고들은 이 사건 토지에 버스차고지 부지 조성을 위한 개발행위(토지형질변경) 허가를 신청하였습니다. 이 사건 토지의 용도지역은 자연녹지지역으로 그 현황은 농지이고, 이 사건 토지보다 탄약고에 더 가까운 지역에 촌락과 주거시설 등이 위치하고 있는 상황입니다.

이 사건 토지는 군사기지법상의 제한보호구역(폭발물 관련 1㎞ 이내)과 비행안전구역(제2구역)에 해당하고, 인허가권자인 피고 행정청(화성시 동부출장소장)은 관할부대장인 공군 제○○전투비행단장에게 원고들에 대한 개발행위허가(구체적으로 버스차고지 부지조성) 여부에 관한 협의를 요청하였습니다.

이에 공군 전투비행단장은 ① 항공유도등 인근에서 대형버스들이 운행할 때에 조종사의 시야를 방해하고 활주로와의 혼동을 유발할 우려가 있고, ② 기상이 나쁜 경우 항공등화로 오인될 가능성이 있으며, ③ 야간 비행 시 차고지의 조명시설, 차량의 전조등 등이 조종사의 목측 판단 저해, 비행착각 등을 야기할 수 있고, ④ 대형버스들이 활주로 끝에서 650m 떨어져 있는 △△교를 이동할 경우 착륙에 지장을 초래하는 등 비행안전에 영향을 줄 수 있고, ⑤ 한·미 공동운영기지로 운영되고 있는 □□기지에도 1구역부터 3,000ft(914m) 이내에는 시설물 설치를 엄격히 금지하는 미군 연합시설물 규정을 적용하는 것이 타당하다는 이유로 부동의 의견을 제시하였습니다.

나. 피고 행정청의 버스차고지 부지 조성을 위한 개발행위 불허가 처분

피고 행정청은 2014. 5. 19. 비행안전에 영향을 주고, 탄약고와의 안전거리가 충분하지 않다는 취지의 공군 제○○전투비행단장의 부동의(不同意) 의견을 이유로 원고들에 대하여 버스차고지 부지조성을 위한 개발행위불허가처분 처분을 하였습니다.

다. 개발행위 허가 대상 토지에 대한 법령 등의 제한 규정

한편 이 사건 토지는 제한보호구역(폭발물 관련 1km 이내)에 위치하여 신규 건축물 및 공작물의 설치가 금지되고, 이 사건 토지는 탄약고에서 약 800m 정도 떨어진 거리에 위치하여 공군교범 3-5-6 ‘탄약 및 폭발물 안전 관리 기준’(이하 ‘공군교범’이라고 함)에 위배되는 상황입니다[□□기지 탄약고의 양거리(폭발물 안전거리)는 960m입니다].

공군 제○○전투비행단이 주둔하고 있는 □□기지는 미군과 공동으로 사용하는 한·미 공동운영기지이고, 1976. 7. 28. 제한보호구역(폭발물관련시설 1㎞ 이내) 이, 2001. 3. 2. 비행안전구역이 각각 지정되었습니다. 공군은 비행안전구역(제2구역) 내에 제한고도 이내로 건축허가가 이루어진 건물에 대하여 미군 연합시설물 규정에 근거하여 그 철거를 요청하기도 하였습니다.

2. 제1심 및 원심 판결의 내용 - 원고 승소 (개발행위 불허가 처분 취소)

이에 원고들은 피고 행정청의 개발행위 불허가처분에 대하여 취소를 구하는 소를 제기하였고 제1심은 원고들의 청구를 인용하여 개발행위 불허가처분을 취소하는 판결을 하였습니다(수원지방법원 2014구합61225 판결).

이에 피고 행정청은 항소를 하였으나(서울고등법원 2016누30967) 항소심은 협의 요청을 받은 관할부대장에게 재량이 있음을 인정하면서도, ① 원고들이 이 사건 토지에 버스차고지를 조성함으로써 발생하거나 설치되는 등화로 인하여 의미 있는 수준에서 기존의 상태보다 항공등화의 명료한 인지를 더욱 방해하거나 이를 항공등화로 오인할 위험이 증대되는 것으로 보기 어렵고, ② 공군 제○○전투비행단장이 이 사건 토지에 조성될 버스차고지의 특성, 폭발물의 폭발 시 노출되는 구체적인 위험의 정도 등을 평가하지 아니한 채, 주거시설의 경우에 적용되는 폭발물 위험거리를 그대로 적용한 점, 이 사건 토지와 탄약고 사이에 이미 다수의 주거시설이 존재하고 있는 점 등을 비롯한 그 판시와 같은 사정을 들어 관할부대장의 부동의 의견이 비례의 원칙에 위배된다고 보아, 관할부대장의 부동의 의견을 기초로 한 이 사건 개발행위 불허가처분이 위법하다고 판단하여 피고 행정청의 항소를 기각하였습니다.

3. 대법원 판결의 요지

그러나 대법원은 원심판결을 파기하고 환송하였습니다.

구체적으로 대법원은 군사기지 및 군사시설 보호법(이하 ‘군사기지법’이라고만 함) 규정들을 종합하여 보면, 고도의 전문적·군사적 판단 사항으로서, 그에 관해서는 국방부장관 또는 관할부대장 등에게 재량권이 부여되어 있다고 보아야 하였습니다. 그러면서 행정청의 전문적인 정성적 평가 결과는 그 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있거나 그 판단이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 객관적으로 불합리하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원이 그 당부를 심사하기에 적절하지 않으므로 가급적 존중되어야 하고, 여기에 재량권을 일탈·남용한 특별한 사정이 있다는 점은 증명책임분배의 일반원칙에 따라 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다고 하였습니다.

이와 같은 법리는 국방부장관 또는 관할부대장 등이 군사기지법 등 관계 법령이 정하는 바에 따라 전문적·군사적인 정성적 평가를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 하면서 국방부장관 또는 관할부대장 등의 전문적·군사적 판단은 그 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있거나 그 판단이 객관적으로 불합리하거나 부당하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 하고, 국방부장관 또는 관할부대장 등의 판단을 기초로 이루어진 행정처분에 재량권을 일탈·남용한 특별한 사정이 있다는 점은 그 처분의 효력을 다투는 자가 증명하여야 한다는 입장을 취하였습니다.

위와 같은 법리에 기초하여 대법원은 여러가지 사정을 종합하여 공군 제○○전투비행단장은 고도의 전문적·군사적 판단에 따라 피고에게 부동의 의견을 통보한 것이고, 그 판단에 사실적 기초가 없거나 그 판단의 기준과 절차, 방법, 내용 등에 객관적으로 불합리하거나 부당하다고 볼 만한 사정은 없다고 하면서. 공군 비행기지 지휘관의 부동의 의견을 기초로 한 이 사건 처분이 비례의 원칙을 위반하거나 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈·남용한 것이라고 단정할 수 없다는 이유로 원심을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하였습니다.

4. 위 판결의 의의

위 판결은 행정청의 정성적 평가에 대한 재량권 일탈·남용의 판단기준과 그 증명책임에 관한 법리가 군사기지법에 따른 국방부장관 또는 관할 부대장의 협의 의견에도 적용됨을 선언하고, 고도의 전문적·군사적 판단인 이 사건 관할 부대장의 부동의 의견을 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈·남용한 것이라고 단정할 수 없다고 판단하여, 관할 부대장의 부동의 의견이 비례의 원칙에 위반된다고 보고 관할부대장의 부동의 의견을 기초로 한 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 원심을 파기한 것입니다.

위 대법원 판결은 기존 대법원의 입장을 확인하면서, 특히 군사적인 부분과 같이 고도의 전문성이 있는 분야의 경우 중대한 오류가 있거나 현저하게 타당성을 잃은 경우를 제외하고는 가급적 행정청의 견해를 사법부가 존중하여야 한다는 입장을 명시적으로 밝혔다는 점에 의의가 있다고 할 것입니다. 행정청의 입장에서는 군사, 철도, 항만 등 전문적인 분야에 대하여 협의대상 행정청의 의견을 존중할 근거가 되는 판결이라고 할 것이나, 개발행위 허가 등을 받으려는 자는 협의대상의 행정청이 허가에 대하여 반대하는 의견을 제출한 경우(특히 전문적인 분야에서) 이를 더 이상 다투기 어려워졌다는 점에 유의하여야 할 것입니다.